W ostatnich latach w debacie publicznej przeciwstawiono demokrację tak zwanej sędziokracji. To przeciwstawienie sprowadza się do tezy, że w demokracji nie ma miejsca na „rządy sędziów”. Powyższa supozycja, czysto ideologiczna, została zamierzona jako splot amfibolii i niedomówienia. Czy „rządy sędziów” oznaczają tu sędziowską samorządność, ich władzę dyskrecjonalną, czy jeszcze coś innego? Przeciwstawienie, ignorując demokratyczną dynamikę wzajemności systemu nawiązującego do wzorca checks and balances, sprowadza „mechanikę” do „płaskiej” geometrii.
Wymiar polityczny władzy sądowniczej
Hasło to odwraca także uwagę od istoty problemu. Tą nie jest władza sędziów per se, ale władza sądownicza – a niekiedy wprost sędziowska. In vivo obrazuje ją polski kryzys konstytucyjny – szybko zresztą, wskutek postępującej erozji, przeradzający się w kryzys całego sądownictwa, nie tylko sądu konstytucyjnego. Jego symbolicznym początkiem były wypadki z 8 października 2015 roku. Wówczas Sejm VII kadencji, podczas ostatniego posiedzenia, wybrał sędziów Trybunału Konstytucyjnego, od których prezydent nie odebrał ślubowania.
Spór między większością parlamentarną w Sejmach VII i VIII kadencji rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 3 grudnia 2015 roku. W postępowaniu przed Trybunałem obowiązuje bezwzględna zasada skargowości. 23 października posłowie koalicji mającej w Sejmie większość bezwzględną zakwestionowali niektóre przepisy ustawy z 25 czerwca 2015 roku o Trybunale Konstytucyjnym. Wniosek następnie wycofano, dążąc do rozstrzygnięcia sporu drogą uchwał sejmowych. Wówczas do Trybunału wystąpili posłowie sejmowej mniejszości. Rzeczonego wyroku Trybunału premier nie wydrukował w „Dzienniku Ustaw”. Nastąpił pat.
Nieco później na łamach „Państwa i Prawa” Adam Sulikowski konstatował, że „spór [ten] to nie tylko element walki politycznej między koalicją partii, która uzyskała większość bezwzględną w legislatywie a ustępującą większością, która uczyniła z TK swą ostatnią redutę zdolną do zablokowania zmian politycznych, lecz także przejaw porażki pewnego projektu modernizacyjnego, który sam w sobie był przedstawiany jako niepolityczny”. Spór pozostałby „elementem walki politycznej”, gdyby siłą większości rozstrzygnął się w Sejmie. Tymczasem „tym, co […] poległo ostatecznie” – oznajmił Sulikowski – jest „mit o apolityczności sądu konstytucyjnego”. Ten „projekt modernizacyjny” urzeczywistnia cokolwiek romantyczną ideę, wyrażającą się w wierze w niepolityczne rozstrzygnięcie sporu politycznego. Przeciwnie, spór ujawnił tarcie między wewnątrzsejmową walką a „obiektywnym” rozstrzygnięciem Trybunału. Tak, początkowo w znaczeniu politycznym, upadała romantyczna mitologia apolityczności, przeradzając się po prostu w przesąd. Myślenie mitologiczne utraciło bowiem moc wyjaśniającą, skoro wszystkie strony sejmowego sporu, poczynając przynajmniej od 3 grudnia 2015 roku, zgadzają się co do polityczności Trybunału („starego” lub „nowego”).
Perspektywa Sulikowskiego – choć zawoalowana pojęciami krytycznymi i odwołująca się do „agonicznej” filozofi i Chantal Mouffe i Ernesta Laclau – wydaje się poniekąd Wolniewiczowskim głosem w dyskusji. W jakim sensie można mówić o polityczności Trybunału Konstytucyjnego?
Sulikowski wyróżnia trzy główne znaczenia. Po pierwsze, istnieje osobisty wymiar polityczności. Sędziowie Trybunału – wybierani przez różne konstelacje polityczne, które reprezentują układ sił przeciwstawnych interesów – mogą się polaryzować wokół przeciwnych biegunów politycznych. Konstytucja stwarza przeszkody upartyjnieniu (ustanawiając na przykład zakaz reelekcji). Sulikowski pisze także o swoistych „imperatywach instytucjonalnych”. Prawdziwy imperatyw nie wywodzi się jednak z instytucji, lecz z obowiązku, i jest tylko miarą osobowego charakteru.
Po drugie, polityczny jest acquis constitutionnel Trybunału Konstytucyjnego. W tym znaczeniu polityczność jest pochodną „upartyjnienia”. Wraz z pozytywizmem prawniczym odszedł sylogistyczny model wykładni prawa. Zastąpiła go tak zwana wykładnia argumentacyjna. Dorobek orzeczniczy Trybunału odzwierciedla podatność historycznych składów sądu konstytucyjnego na określoną argumentację (fluktuując między „liberalizmem” a „konserwatyzmem”, zależnie od sędziowskiego recta affectio). Polityczność jest bowiem powszechna – jak siła ciążenia. „W sprawach politycznych” – powiada Wolniewicz – „nie istnieje locus neuter, pozycja bezstronnego arbitra czy obserwatora”; antonimem „polityczności” jest „bezstronność”. W tym tonie czytamy też u Carla Schmitta, że „w ekstremalnym przypadku może dojść do konfliktu, którego nie da się rozstrzygnąć za sprawą przyjętych z góry generalnych unormowań ani przez wyrok jakiejś trzeciej, a więc niezaangażowanej, bezstronnej osoby”.
Wreszcie, po trzecie, już idea sądu konstytucyjnego ma charak-ter polityczny i (posługując się Schmittowską opozycją pojęć) ma swoich przyjaciół i wrogów. W sławnym traktacie „Pojęcie polityczności” Schmitt wskazywał, że „kryteria polityczności są analogiczne do stosunkowo samodzielnych kryteriów, na których opierają się rozróżnienia w innych dziedzinach ludzkiego myślenia i działania – rozróżnienie na dobro i zło w moralności, piękno i brzydotę w estetyce” czy prawdę i fałsz w logice.
Opozycje w dziedzinach myślenia i działania istotnie się jednak różnią. Myśl odzwierciedla świat, a jej zakończeniem jest prawdziwe albo fałszywe zdanie. „Gotową” postacią woli, poprzedzającą działanie, jest natomiast decyzja, niemająca wartości logicznej. Cechuje ją zawsze pewne niezdeterminowanie: nawet znajomość wszystkich faktów nie rozstrzyga in concreto, jak postąpić. To właśnie niezdeterminowanie, domagające się władczości, maskować ma ideologia „obiektywizacji” decyzji politycznej przez prawo.
Trójpodział władzy?
Nowożytny demokratyzm kontynentalny odznacza się egalitaryzmem, postulując jednocześnie elitaryzm sądownictwa. Werbalnym uzasadnieniem elitaryzmu jest „obiektywność” rozstrzygnięć prawnych. Skoro wyroki sądowe są obiektywne, to nie stanowią przejawu władzy. W tym streszcza się współczesna legitymizacja aktywizmu sędziów (opowiadających się nie za subiektywnymi interesami stronnictw politycznych, lecz – za „obiektywnymi” wartościami). „Dyskurs obiektywizujący” jest współczesną próbą legitymizacji sędziowładztwa. Przeciwstawiając orzeczniczą obiektywność „arbitralności” ustawodawczego i wykonawczego przejawu władzy, stwarza de facto wrażenie istnienia dwuwładzy. W tym sensie postulowany trójpodział władzy rozprasza się w dwupodziale na władzę polityczną i „apolityczną” (pozostającą w rękach sędziów), będącym wcieleniem klasycznego rozdziału władzy duchowej i świeckiej (choć zakresowo podziały te nie odpowiadają sobie ściśle, lecz się krzyżują).
Wzorcowe rozumienie obiektywności odnajdujemy u Kanta. Jak powiada Karl Popper: „Kant używa słowa «obiektywny», aby wskazać, że wiedza naukowa winna być możliwa do uzasadnienia niezależnie od czyjegokolwiek widzimisię: uzasadnienie jest obiektywne, jeżeli każdy w zasadzie może je sprawdzić i zrozumieć”. „Obiektywny” znaczy więc „niezależny od woli”, a zwłaszcza – od dwubiegunowych interesów przyjaciela i wroga. Niezależność od interesów to właśnie apolityczność – węższa od samej obiektywności, ex definitione niewrażliwej też na pozostałe aspekty woli.
Marek Zubik – główny adwersarz Sulikowskiego w dyskusji na łamach „Państwa i Prawa” – obiektywizmowi przeciwstawił relatywizm prawniczy. Stanowisko to charakteryzuje on tak: „[w] koncepcjach relatywistycznych nie istnieje […] coś w sposób ogólny i pewny, ewentualnie poza założeniami samego relatywizmu. Już to założenie może rodzić pytanie o spełnienie przesłanek naukowości badań, w tym prawoznawstwa. Prowadzi w konsekwencji do podważenia zaufania adresatów norm do pozostałych członków wspólnoty, przyjmując konieczność poszukiwania zawsze «drugiego dna» i jeszcze nieujawnionej projekcji przemocy i «władzy», łamie pod-stawowe założenia relacji międzyludzkich z koniecznością przyjęcia dobrej wiary”. Wiara w obiektywność naukowych ustaleń jest być może zbyt daleko posuniętym optymizmem poznawczym. Wiara w możliwość obiektywnego rozstrzygnięcia między parą przeciwstawnych interesów, zabarwionych w dodatku politycznie, wynika natomiast z optymizmu antropologicznego.
Wolniewiczowska diagnoza kryzysu
W tekście „Sądownicza erozja swobód demokratycznych” Bogusław Wolniewicz napisał, że „[…] decyzje polityczne, z natury swej wyrażające realny stosunek sił w starciu interesów, maskowane są jako rozstrzygnięcia czysto prawne, od owej walki interesów jakoby niezależne. Tendencja ta jest przejawem […] wiary, że politykę można okiełznać prawem”. A następnie, że „[…] w istocie jednak sądownicze odpolitycznianie polityki jest jedynie parawanem, za którym kryje się upolitycznianie sądownictwa. Walka o wpływy i władzę nie znika przecież, zmienia tylko swą arenę, a sama ta zmiana jest już pewnym manewrem w tej walce”.
Centralne pojęcie antropologii filozoficznej Wolniewicza stanowi opozycja lewoskrętności i prawoskrętności. Sednem tej pierwszej jest „idea przerabiania człowieka”. Słowo „idea” ma dwa znaczenia podstawowe: raz występuje jako (przewodnia) myśl, a raz jako postawa. Oba sensy pobrzmiewają w charakterystyce Wolniewiczowskiej. Myśl jest wiarą (z definicyjną przewagą rozumu), a postawa – stylem życia (z przewagą woli). Między nimi zachodzi zależność obukierunkowa: rozum wspiera (teoretycznie) pewne postawy, a te jednocześnie – zadomawiając się w jednostce lub w społeczeństwie – naciskają na rozum, tworząc (praktycznie, co w tym wypadku znaczy – doraźnie) ideologię. Lewoskrętność nie jest tylko wiązką przekonań antropologicznych, ale antropologicznym rysem charakteru – pewnym typem umysłowości. Dlatego, prócz przekonań, tworzy ją zestaw symboli, mitów, a nawet skłonności praktycznych.
W przesądzie apolityczności lewoskrętność przejawia się potrójnie: jako wiara (a) w prawnika-eksperta grającego rolę społecznego inżyniera oraz (b) w możliwość „obiektywizacji interesów”, to jest ugaszenia konfliktów rozstrzygnięciami pseudo-nauki, oraz (c) jako społecznie nośna propaganda tej wiary. Przesąd ten, twierdzi Wolniewicz, rzuca totalistyczny cień, który wyraża się w zniesieniu przez władzę sędziowską wszelkiego autorytetu poza własnym – stąd między innymi postulat niekomentowania prawomocnych orzeczeń kierowany do polityków czy publicystów. W sali sądowej nie prowadzi się przecież działalności poznawczej, lecz dba o rzetelność procesu, licząc najwyżej, że prawda ujawni się w nim niejako ubocznie. Postulatywna „obiektywizacja” ma trafić do społecznej duszy. Totalizm uwidacznia się w instrumentalizacji prawdy zadekretowanej prawomocnym wyrokiem. „Rządy Prawa” – czyli władza prawników ideologizowana jako władza bezosobowej „Prawdy” – są w ten sposób antydemokratyczne, bo bezkompromisowe. Tym tak zwana „sędziokracja” (z pretensjami do ustalenia na przykład metafizycznej granicy ludzkiego życia) różni się od demokracji, areny jawnych konfliktów rozstrzyganych w parlamentach i referendach. Wiek XX był czasem totalizmów policyjnych, a w XXI wieku widać oznaki rodzącego się totalizmu sądowego.
Sędzia jako „mułła Zachodu”
„Okiełznanie polityki prawem” jest z jednej strony wyrazem wiary w zniwelowanie ludzkiego zła pierwiastkowego właściwą architektonicznie budowlą instytucji. Jest to par excellence roussoizm, czyli pragnienie urabiania natury ludzkiej przez konstrukcje społeczne. Z drugiej – ukazuje lewoskrętną skłonność, tkwiącą w roussowskim demokratyzmie.
„Odpolitycznianie sądów” wyraża natomiast ogólniejszą dążność do zastąpienia spornej polityki (władzy) niesporną „wiedzą”. Jej pierwszym cywilizacyjnie znaczącym wykwitem było powierzenie „ekspertom” w początkach XX wieku kierownictwa nad amerykańskimi agencjami rządowymi. Wprawdzie w myśl amerykańskiej konstytucji władza wykonawcza spoczywa w rękach prezydenta wybieranego w powszechnych wyborach, jednak zdecydowano się podporządkować agencje ekspertom, nazywając je, jak gdyby performatywnie, „niezależnymi agencjami wykonawczymi”. Motywem było oddzielenie polityki od ekonomii. Merytokratyczna władza ekspertów miała w zamyśle ograniczać władzę wykonawczą. Projekt modernizacyjny upadł, a do końca XX wieku zlikwidowano najstarsze niezależne agencje.
Antonin Scalia, zmarły w 2016 r. sędzia amerykańskiego Sądu Najwyższego, goszcząc w Warszawie latem 2009 roku, wskazywał na przyczynę tej porażki. Po pierwsze, do rozstrzygnięcia wielu kwestii nie starczyła wiedza, lecz konieczne było podjęcie władczej (i arbitralnej) decyzji. Dychotomiczne oddzielenie wiedzy i polityki na polu ekonomii okazało się niemożliwe. Społecznie uświadomienie tego faktu podważyło zaufanie do ekonomicznej merytokracji. Po drugie, eksperci, podejmując decyzje polityczne, utracili polityczny autorytet, który wynika z władzy (i odpowiedzialności przed narodem) prezydenta (stając się „marionetkami Kongresu”). W drugiej połowie XX wieku – na przekór słabnącej wierze w merytokrację – powołano do życia wiarę w sędziego-moralistę, czyniąc z sędziów, według Antonina Scalii, „mułłów Zachodu”, sprawujących „Władzę Czynienia Dobra”.
Być może ceną postępu jest podatność na rabulistykę, która wydaje się następstwem rozwoju społeczeństwa technologicznego, ciążące go silniej niż kiedykolwiek przedtem ku bezosobowości. Doczekała się zresztą mitu, wyłożonego fantazyjnie przez Adama Mickiewicza w „Pani Twardowskiej” (Pan Twardowski wydaje się dziś konkretniejszą figurą nowoczesnego rozumu niż Odyseusz). Mit ten uformował świadomość człowieka nowoczesnego i stanowi jego komponentę romantyczną. Głosi zaś, że tkwiące w człowieku zło pierwiastkowe nie jest mu przyrodzone, lecz obowiązuje jedynie na mocy osobliwej umowy. Od diabelstwa można się zaś uchylić, powołując się na cywilnoprawne wady oświadczenia woli, stosując swoiste „kruczki prawne” (widać już wyraźnie, na czym polega tu owo „nieliczenie się z realiami natury ludzkiej”). Przy ołtarzu współczesności kapłanem jest prawnik. W ten sposób polityczny legalizm – wyrażający się między innymi w obiektywizującej teorii legitymizacji – splata się z lewoskrętnością, której pierwszym wyznacznikiem jest zwątpienie w zło radykalne albo jego akceptacja.
Jak zabezpieczyć demokrację przed jej sądowniczą erozją? Odpowiedź Wolniewicza jest dwuskładnikowa. Po pierwsze, „władza sądzenia” powinna się kierować dyrektywą powściągliwości. A raczej nie dyrektywą, ale dyrektywami, odrębnymi dla różnych wartości. Przykład dyrektywy, dla wolności słowa, za Januszem Kochanowskim przytoczył już Wolniewicz: wolność słowa i jej nadużycie nie powinny być krępowane sankcjami, ponieważ „jest to rzecz tak krucha, że bardziej powinniśmy się liczyć z jej zagrożeniami niż z jej nadużyciem”. Ogólny schemat tej dyrektywy – za którym kryją się konkretne podstawienia – brzmiałby: „w razie wątpliwości rozstrzygać na korzyść swobód obywatelskich”.
Po drugie natomiast – sam wymiar sprawiedliwości powinien być zorganizowany wokół zasady kontradyktoryjności. „Inkwizycyjna rola sądu leży w duchu szerzącego się od pół wieku sędziowskiego aktywizmu”, powiada Wolniewicz i dodaje: „Godzi on w podstawy państwa prawa i jest w istocie nową, zmodernizowaną formą totalizmu”. Udzielona przez niego odpowiedź jest więc prosta i stanowi właściwie powtórzenie werdyktu zdroworozsądkowego – jeśli zaakceptować przedstawione powyżej rozumienie totalizmu.
Stanisław Jędrczak – absolwent studiów filozoficznych i prawniczych w Kolegium MISH Uniwersytetu Warszawskiego, doktorant w Szkole Doktorskiej Nauk Humanistycznych UW na kierunku filozofia
Niniejszy tekst jest fragmentem artykułu, który ukazał się w nr 25 czasopisma naukowego „Civitas. Studia z filozofii polityki” (Instytut Studiów Politycznych Polskiej Akademii, 2019). Tytuł i śródtytuły od redakcji
